GUAMARÉ-RN: 1ª PROMOTORIA DA COMARCA DE MACAU SUSPENDE CONCURSO PÚBLICO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

1ª PROMOTORIA DA COMARCA DE MACAU

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Inquérito Civil n 06.2016.00003280-0

RECOMENDAÇÃO n° 006/2016

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por intermédio da 1ª Promotora de Justiça da Comarca de Macau/RN, no uso de suas atribuições legais, com fulcro no art. 129, inc. III, da Constituição Federal, no art. 26, inc. I, da Lei nº 8.625/93, que institui a Lei Orgânica do Ministério Público, e nos arts. 67, inc. IV, e 68, da Lei Complementar n° 141/96, Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte,

CONSIDERANDO que incumbe ao Ministério Público a defesa
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, na forma dos arts. 127, caput, e 129, inc. III, da Constituição Federal; do art. 25, IV, alínea “a”, da Lei Federal nº 8.625/93; e do art. 67, inc. IV, alínea “a”, da Lei Complementar Estadual nº 141/96;

CONSIDERANDO ser atribuição institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, a teor do disposto no art. 129, inc. III, da Constituição Federal;

CONSIDERANDO que compete ao Ministério Público, na forma do art. 69, par. único, alínea “d”, da Lei Complementar Estadual nº 141/96 e art. 27, par. único, inc. IV, da Lei n° 8.625/93, expedir recomendações visando ao efetivo respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razoável para a adoção das providências pertinentes;

CONSIDERANDO que são princípios norteadores da Administração Pública e de seus respectivos gestores a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal);

CONSIDERANDO que o princípio da impessoalidade impõe o tratamento igualitário aos cidadãos, sendo inadmissível a contratação de qualquer pessoa sem a prévia realização de concurso público, instrumento colocado à disposição da Administração Pública para conferir tratamento isonômico aos interessados na obtenção de qualquer cargo público, afora as exceções constitucionais (art. 37, inc. II, CF/88);

CONSIDERANDO que a imposição do dever da publicidade dos atos administrativos decorre de previsão expressa da Constituição Federal, que em seu art. 5º, incs. XIV, XXXIII, XXXIV, LX, art. 93, inc. IX, e art. 37, caput, definem a regra geral da publicidade dos atos, sendo o sigilo justificável apenas quando imprescindível à segurança da sociedade e do Ente Público;

CONSIDERANDO que o princípio da eficiência possui como desdobramento natural o dever da Administração Pública de contratar funcionários mediante concurso público para atender satisfatoriamente às necessidades dos administrados, colocando à disposição do serviço público profissionais gabaritados;

CONSIDERANDO que a execução do concurso público deve obedecer rigorosamente os princípios da legalidade, moralidade administrativa, impessoalidade, publicidade e eficiência, sob pena de burla às regras constitucionais;

Considerando que, a teor do artigo 2º da Lei Federal nº 8.666/93, “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”;

Considerando que, como determina o artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93, “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”;

Considerando que as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988);

CONSIDERANDO que a Câmara Municipal de Guamaré publicou, no último dia 10 de junho de 2016, o aviso de que realizará licitação (Processo Licitatório nº 016/2016) na modalidade “Pregão Presencial”, do tipo “Menor Preço”, no próximo dia 28 de junho de 2016, visando à contratação de empresa para realização de concurso público;

CONSIDERANDO que é ilegal para a contratação desejada a utilização da modalidade pregão, com registro de preços, o que acarreta a seleção pelo menor preço,  tendo em vista que o objeto contratual – realização de concursos públicos – não se enquadra no conceito de “serviço comum”, aludido pelo art. 1º, par. único, da Lei nº 10.520/02, bem como pelo fato do serviço em questão ser dotado de especialidade técnica e intelectual, requerendo, assim, a adoção dos tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”, de acordo com o art. 46 da Lei de Licitações, cabíveis, em tese, para a tomada de preços ou a concorrência;

CONSIDERANDO a incompatibilidade do objeto licitado, qual seja, a realização de concurso público, o qual demanda a seleção de serviço de elevada especialização técnica e intelectual, com a formação de ata de Registro de Preços, que leva em conta apenas o menor preço e não a técnica, bem como a inexistência de fundamentação do gestor para a adoção dessa sistemática, exigência esta legal e decorrente da própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 15, cujo entendimento é consolidado pelo Tribunal de Contas da União;

Considerando, que, como sustenta o doutrinador MARÇAL JUSTEN FILHO (Pregão: comentários à legislação do Pregão comum e eletrônico. 5 ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 36), quando a Lei nº 10.520/02, em seu artigo 1º, estabelece o marco “bem ou serviço comum” para delimitar o processo licitatório na modalidade Pregão, assim o faz para identificar objeto licitável “que se encontra disponível a qualquer tempo num mercado próprio e cujas características padronizadas são aptas a satisfazer as necessidades da Administração Pública”;

Considerando que, como a realização do certame público para o preenchimento de cargos públicos envolve serviço de natureza predominantemente intelectual, depreende-se que, no conteúdo jurídico da expressão “bem e serviço comum”, não se enquadram serviços de elaboração de concursos públicos, haja vista que a elaboração de provas, sua operacionalização e aplicação, bem como posterior correção, não podem ser enquadrados como prestações padronizadas de mercado, de fácil acesso e desprovidas de peculiaridades específicas;

Considerando, que, conforme ensinamento de MARÇAL JUSTEN FILHO (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 625), trata-se, a redação do artigo 46 da Lei 8.666/93, de definição que deve ser entendida no sentido de se admitir os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço” nas hipóteses em que a Administração somente puder ser satisfeita mediante a prestação dotada da maior perfeição técnica possível, distinguindo-se, desse modo, da licitação de menor preço pelo fato dessa ser adequada quando o interesse da Administração Pública puder ser satisfeito mediante a prestação dotada de qualidade técnica mínima, desde que atendidos os requisitos necessários;

Considerando, neste pórtico, precedente do Tribunal de Justiça do Paraná, vejamos:

Dessa forma, em análise perfunctória da questão posta em juízo, típica deste momento processual, a modalidade “pregão” para a contratação de pessoa jurídica visando prestação de serviço consistente, na espécie, em elaboração de concurso público para preenchimento de cargos na Administração Pública Municipal, como bem salientou o juiz da causa, não parece ser a mais adequada porque “para a elaboração e execução do serviço demandam técnica apurada do vencedor da licitação”. (TJPR, Agravo de Instrumento n° 676.290-1. Rel. Des. Xisto Pereira, 5ª Câmara Cível, julg. 07/12/2010 – grifos acrescidos).

Considerando, ainda, decisão de cognição sumária proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Ceará Mirim/RN nos autos da Ação Civil Pública, registro nº 0000835-24.2012.8.20.0102, cuja causa de pedir se identifica com o objeto da presente Recomendação. Segue trecho da fundamentação e o dispositivo da decisão:

Observando-se os autos e confrontando-os com as alegações da parte autora, verifica-se que, de fato, a contratação da empresa ACAPLAM - Consultoria e Assessoria Técnica a Estados e Municípios Ltda. foi realizada mediante Pregão Presencial, modalidade esta adequada para aquisição de serviço comum, e não intelectual e com complexidade, como a realização de concurso público para seleção de pessoal, conforme prevê a Lei nº 10.520/02.

***

Diante do exposto, DEFIRO o pedido sob a rubrica de antecipação de tutela, por estarem preenchidos os requisitos legais acima analisados (art. 461, § 3º, do CPC), para determinar à parte ré a suspensão da realização do concurso público, bem como o bloqueio do valor de R$ 123.050,00 (cento e vinte e três mil e cinquenta reais).

CONSIDERANDO que a escolha equivocada da modalidade pregão acarretou, em consequência, a publicidade insuficiente do certame, nos termos do art. 21 da Lei nº 8.666/93, pois, caso a contratação se enquadrasse naquelas outras modalidades, seriam necessárias, além das publicações do edital nos órgão oficiais (DOE e DOU), as publicações em jornais de circulação ampla no Estado ou local, o que não foi levado a efeito na modalidade em questão, além, é claro, de outros meios de divulgação que ampliem a área de competição;

Considerando, ainda, a necessidade de aferição de fatores intangíveis essenciais à contratação em análise, quais sejam, respeitabilidade, seriedade e segurança operacional da organizadora. Tratam-se de características que não podem ser enquadradas como “comuns”, “de mercado”, “padronizadas”, e “obteníveis a qualquer tempo no mercado próprio”, mas sim, atributos construídos pela experiência, tempo de atividade e sucesso nos certames previamente realizados, demonstrando-se, mais uma vez, o descabimento da modalidade Pregão para a contratação em exame;

RESOLVE RECOMENDAR ao Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Guamaré-RN, Sr. EUDES MIRANDA DA FONSECA, a adoção das seguintes providências, no prazo de 48h, uma vez que a sessão para apreciação da licitação será realizada no próximo dia 28 de junho de 2016 (terça-feira), sem prejuízo da adoção concomitante pelo Parquet de todas as medidas judiciais cabíveis visando à suspensão liminar do Pregão Presencial nº 016/2016, QUE:

a) adote as providências necessárias e legais para declarar a nulidade do Pregão Presencial nº 016/2016 do tipo menor preço diante das irregularidades acima apontadas;

b) remeta à 1ª Promotoria de Justiça desta Comarca, no prazo mesmo prazo acima, a partir do recebimento desta recomendação, informações circunstanciadas sobre as providências adotadas.

Intime-se, pessoalmente, o Excelentíssimo Senhor Presidente da Câmara Municipal de Guamaré.

Publique-se.

Encaminhe-se uma cópia desta recomendação ao CAOP-Patrimônio Público.

CUMPRA-SE.

Macau/RN, 22 de junho de 2016.

Isabel de Siqueira Menezes

Promotora de Justiça

Raquel Batista de Ataíde Fagundes

Promotora de Justiça Substituta